Alemania: El Tribunal Supremo avala la reducción de la sanción a aquellas empresas que dispongan de un sistema de gestión de Compliance eficaz

La infracción y el incumplimiento son cada vez más caros. El procedimiento sancionador, la sanción administrativa o penal y su gestión provocan costes económicos y humanos muy elevados para cualquier empresa. Evitar incumplimientos en el seno de una empresa responde a los intereses de sus socios y grupos de interés.

Las medidas adoptadas para evitar incumplimientos también reducen la responsabilidad de los órganos de administración de la sociedad. Un programa de corporate compliance permite reducir los riesgos provocados por posibles incumplimientos, ya sea en el ámbito penal, competencia, protección de datos, regulatorio etc.

Ahora bien, también debemos preguntarnos qué sucede en aquellos casos en los que a pesar de disponer de un sistema de Compliance costoso se constata un incumplimiento. ¿Habrá servido el esfuerzo para algo? La respuesta depende del lugar en el que nos encontremos y de las circunstancias del caso.

¿Confiar es malo, controlar peor?

A diferencia de las opciones recogidas por el Código Penal español, en otros ámbitos los sistemas de cumplimiento normativo no sirven para reducir la sanción por un incumplimiento. La Comisión Europea y el Bundeskartellamt por ejemplo consideran que un sistema de Compliance no se puede considerar un factor eximente o mitigante a la hora de calcular la sanción administrativa.

Asimismo sin adoptar una postura decidida, nuestra CNMC sí ha tenido en cuenta un sistema de compliance como factor mitigante en una resolución que ha implicado una reducción muy limitada del importe sancionador.

Rechazar cualquier reducción alegando que el sistema de cumplimiento ha fracasado es más que simplista como ya se reconoce en España, Francia, Italia y en el ámbito anglosajón. Todos estamos de acuerdo en que es imposible erradicar por completo cualquier posibilidad de incumplir.

Ahora bien, la implantación de un buen sistema de compliance, fiable, serio y bien documentado muestra cuando menos que la empresa que lo ha implantado se ha comprometido con el cumplimiento de la ley y esto merece ser tenido en cuenta a la hora de determinar la sanción, en especial en aquellos casos en los que el incumplimiento no surge de la dirección de la empresa.

¿Cambio de rumbo del Tribunal Supremo Alemán? (Bundesgerichtshof)

A pesar del silencio del Bundeskartellamt, los Tribunales Alemanes tras la famosa sentencia Neubürger empiezan a valorar los programas de cumplimiento en el ámbito del corporate compliance. Una reciente sentencia del Tribunal Supremo Alemán, Bundesgerichtshof ha reanimado el debate.

En efecto, la cámara de lo penal 1 en su sentencia de 9 de mayo de 2017 en el asunto 1 StR 265/16 ha apostado por considerar un programa de Compliance incluso su implantación con posterioridad a la infracción como un factor mitigante en un caso de evasión fiscal y sobornos en la industria armamentística. En el cálculo de la sanción resulta relevante la forma en la que otros participantes hayan implantado un sistema de Compliance eficaz que tenga por objeto reducir los incumplimientos en la empresa.

También resulta relevante si las empresas tras la implantación realizan mejoras y adaptaciones para evitar incumplimientos similares en el futuro. Aunque la sentencia no describa los elementos esenciales de un programa de Compliance sí cita de forma expresa la doctrina que los determina y resalta que el criterio esencial será la eficacia del diseño del programa de cumplimiento. El Tribunal considera que una buena fachada no protege frente a la sanción y resalta la importancia de la adaptación ante nuevas circunstancias para evitar incumplimientos.

Se trata del primer reconocimiento jurisprudencial que ha permitido reducir una sanción en Alemania. Cabe esperar que en el marco de la Ley de Sanciones Administrativas (OWIG), tanto autoridades como tribunales en Alemania empiecen a reconocer los esfuerzos realizados por las empresas que puedan acreditar un compromiso sincero y real con el cumplimiento normativo.